以宪政为视角的刑事诉讼法学研究

2019-11-29 09:59
【摘要】本文通过梳理当下学者们研究宪法与刑事诉讼法关系的现状,对他们的理论与研究方法提出了强烈批评,认为他们以内容连接两者关系会导致一种“意识形态式”的研究方法,或者只重视权力或者只重视权利。另外,笔者还深入分析其中浸透的方法论,从而提出前述研究方法从科学客观的立场出发,可以提炼出一种以权利宪政为视角的方法,只不过,在这里,他们将方法论等同了本体论,导致了更为深刻的缺陷,不仅仅停滞方法论,也让本体论的知识与视野固化。最后,笔者提出了自己的方法论立场,即以权力宪政的方法分析刑事诉讼法,并以侦查程序为例,说明了这种方法可能形成的新研究视野与知识、理论创新。
【英文摘要】in this article, i am seriously against the opinions of other scholars through analyzing today’s theories and analytic methods of the relations between constitution and the criminal procedure law. i think they would lead to a result of ideological analytic method if only relating constitution and the criminal procedure with their contents: or emphasize the power or the rights. another, i still find a mode by which the scholars utilize in the process of analyzing the criminal procedure law if we are deep in their theories: this will lead to a profound defect of not only the theory of methods, but also the range and knowledge. at last, i provide an opinion that if analyzing the criminal procedure law through the theory of constitutional power we would cause a perhaps new field including range and theories; and i try to explain it through the example of the procedure of investigation.
【关键词】权力;权利;宪政;刑事诉讼;侦查模式
【英文关键词】power, right, constitution, criminal procedure, the mode of investigation
【写作年份】2008年
【正文】
本文打算对以宪政作为研究方法从事刑事诉讼法学研究做一个初步的分析。由于刑事诉讼法学涉及诸多制度,无法在一篇文章中面面俱到。笔者就仅仅计划以侦查程序为例,论述这一研究方法对刑事诉讼法学可能开创的新领域。当然,我们不能直接进入场域,因为从宪政(宪法)的视野研究刑事诉讼法学不止一个视角。因此一个重要的工作就是理解与把握其它学者的此类研究,并对他们的学说与观点(不管是明确表达出来的,还是默示状态下的)予以简单梳理,讨论其优劣,评判其适用范围。在此基础上,笔者提出了自己的宪政分析的又一视角,即从权力的立场出发,而不是从公民权利立场出发分析刑事诉讼制度。最后,以侦查程序为例,对上述研究方法可能开创的新视野予以简单地例证,以展现作为方法论的宪法(宪政)与作为本体论的刑事诉讼法学在一定程度上的交融的密切相关关系,即如何将方法(宪法/宪政)融入本体(刑事诉讼法学)之一部分。这些内容成为了本文的主体构成,首先论述宪政视野下的重要视角! 一、如何从宪政视角分析刑事诉讼法学:对他人学说的分析与批评 (一)分析框架的界说 以宪政为视角研究刑事诉讼法学,其实就是如何处置两者之间的关系,换句话来说,就是以什么方法勾连宪法与刑事诉讼法学,进一步说,则是将宪政的各种视角作为研究方法分析整体或者一些具体的刑事诉讼制度。可以简单地提出一个问题,即宪政/宪法到底有哪些视野可以作为研究方法纳入到刑事诉讼法学的研究领域之中呢? 如果根据宪政的原初内涵,宪制/宪法/宪政仅仅表现为一种政治秩序,根本之处在于宪制的内在结构和相应的权力配置 [1] ;简单地说,最初意义上的宪政仅仅关心权力配置——从这种意义上研究刑事诉讼法学,则只有一个视角,即从权力视角研究刑事诉讼法学。如果从现代意义上理解宪政内涵,用学者王希的话来说,即“宪政……以一种宪法为法理和法律基础的国家治理,是一种以宪法为基础的制度建设与政治运作……包括:政府的权力必须受到限制,人民的基本权利必须得到保护,宪法必须具有‘崇高性’,宪法文化必须成为公民生活与政府行为的一部分 [2] ”。在这一基本内涵下,后两个因素(即宪法的崇高性地位与宪法文化)属于“软”要素,必须经过一定的时间与实践才能形成,而且即使形成也是处于“无形“之中,不具有很强的可分析性。因此,我们通常观察宪政的视角,就两个:国家权力与公民权利。如果从宪政的这一内涵入手,则可以说,以宪政为视野分析与研究刑事诉讼法学有两大视角,其一为从权力视角分析,另一视角从公民权利立场出发。 (二)对其它学者之观点梳理 在这种框架下,我们梳理一下中国法学界关于以宪政视角分析刑事诉讼法学之一种现状。由于宪法与刑事诉讼法之关系属于刑事诉讼法学研究的一个前沿 [①],其发展还处于一种非常不成熟的阶段,直接明确表达这种研究方法的学者可说寥寥无几。但是,由于宪法与刑事诉讼的特殊密切关系 [3] ,实际上有很多刑事诉讼法学者涉足了这一领域,只不过它处于一种“默示”的状态罢了。因此,笔者在这里的分析,主要涉及那些没有明示的学者的研究进路,由两方面构成:一是通过学术期刊网,可以将最新、最全面的论文与观点作为材料;二是一些具有代表性的著名学者的相关论述。 通过在学术期刊网上搜索,大约有10来篇论文论述宪法与刑事诉讼法之关系,其中有两篇硕士毕业论文 [②]。这些文章可以分为四类:第一,学者夏红的三篇论文主要关注了两者之间的关系之性质(认为刑事诉讼法应该定位在宪法权利保障法的基础上,而不仅仅还处在“母法”与“子法”的关系上)、类型(紧密型与分离型)以及两者关系的发展前景(中国宪法与刑事诉讼法应该建立一种紧密型关系) [③]。第二,博士研究生林喜芬的4篇论文(有一篇与他人合作)主要关注的内容可以分为两个方面:其一,以美国为范例,研究宪法性刑事诉讼法(根据其论述,所谓宪法性刑事诉讼法是指美国最高法院以宪法文本及宪法精神为理据,在特定的刑事诉讼案件的裁判过程中,经由司法判决而延伸出来的一套基本权保障与救济机制)的意旨、构造以及对中国的启示,特别是其中的两套分析工具,即“权力行使逻辑”与“基本权实现逻辑” [④];其二,刑事诉讼模式依据一定模式,可以分为宪政型与集权型分类,中国刑事诉讼的现代化就是从集权型走向宪政型 [4] 。第三,于立强之硕士毕业论文《规范与事实之间:宪法与刑事诉讼法关系之思考》 [⑤],主要从宪法变迁的视角入手,描绘了宪法在规定公民刑事诉讼程序权利的历程以及其对中国的启示。第四,林劲松、毕慧的一篇文章《从权力到权利:解读宪法与刑事诉讼法的关系》,对传统的宪法与刑事诉讼法之间的“母法”与“子法”关系提出了强烈的批评,而且也对新中国以来以权力视角解读两者关系提出了批评,认为应该从权利视角重新解读 [⑥]。 从上面的简单介绍中,我们可以看出:学者夏红仅仅从两者相通的视角论述彼此之间的关系,并没有以宪法/宪政为视角分析刑事诉讼法,或者这样说,即其在比较宪法与刑事诉讼法,并且仅仅指出了两者的相同点——保护公民基本权。对于林喜芬博士来说,他的观点在于讨论美国宪法性刑事诉讼法作为一种基本权保障与救济机制的具体过程与效能,再以中国为语境,讨论中国刑事诉讼法与宪法如何做到这种勾连——如果从方法论上来说,其与前者没有多大区别,依然是从宪法具有的功能如何实施到刑事诉讼法中。即使在其第二点,我们也可以说,他们在寻求宪法与刑事诉讼法之同,即以现代宪政理念为标准,划分出了两种类型的刑事诉讼模式。对于于立强,他主要从宪政史的视角分析宪法与刑事诉讼法的相同点。于最后一种类型来说,也如是,只不过,他们非常明确地表明要从权利视角观察两者的同,而不是从权力视角进行——这已经十分接近了以宪法为视角分析刑事诉讼法了。因此,我们可以说,上述学者还没有真正从自觉的心态以宪法/宪政作为研究方法去研究刑事诉讼法,他们做得最多的工作就是梳理两者之间的相同点,虽然他们论述的侧重点不一样。 当然,我们必须注意,上述分析是从严格的范围进行的,即没有明确地以宪法/宪政为研究方法。但是,如果超越这些学者论述的具体内容,从他们共同关心的焦点出发——即公民基本权利,在刑事诉讼法中表现为嫌疑人、被告人的基本人权——可以得出一个观点,即他们都是从宪法的基本权利角度分析刑事诉讼法中嫌疑人应该具有的基本人权(包括程序性权利):在夏红那里,无论是对两者关系的性质定位,还是类型分析或者是对两者关系的发展前景的分析都是在表达将宪法的权利在刑事诉讼法中实现;在林喜芬那里,无论是分析美国的制度,还是落脚中国语境,抑或对刑事诉讼模式的划分,最终都是以宪法为起点,刑事诉讼法为终点,相同的就是公民权利;在于立强那里,表现得更为突出,即在整个宪政史分析中,都在述说刑事诉讼中的权利在宪法中的历程;在林劲松、毕慧那里,无论是从权利视角的批评,还是从权利视角重新解读,都能体会到共同的声音,公民权利的实现。进一步说,如果以前面论述的理论框架分析,则是以宪政视角中的公民权利视角分析刑事诉讼,虽然这种研究方法还是暗含的,也不是自觉的运用,而是从内容的视角进行的一种简单地比较相同点。 上面的分析,仅仅是从学术期刊网上的文章分析得出的结论,现在我们转向到一些著名的刑事诉讼法学者。在这里,笔者将以陈瑞华教授为例予以说明 [⑦]: 在陈瑞华教授的著作中,直接涉及到宪法与刑事诉讼法关系的内容集中体现在《刑事诉讼的前沿问题》与《法律人的思维方式》两书中;当然在其它地方也间接涉及了,比如说《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》的第二章“刑事诉讼权利的救济——以美国法为范例的考察”比较间接的提到了这个问题——不过,这里只分析直接体现的内容。在《刑事诉讼的前言问题》的第四章“刑事被告人权利的宪法化问题”中,他“从中国刑事诉讼法与宪法的关系入手,对被告人权利宪法化问题作出(了)初步的讨论 [5] ”:首先批评了宪法里能够在刑事诉讼法表现的公民基本权利只是纸面上的权利,而非生活中的权利的现象,表现在四个方面——即嫌疑人的人身权利,被告人的诉讼权利,有些宪法化公民权利都还没有在刑事诉讼法中出现,以及不受宪法限制的司法解释——出现了一部没有宪法制约的刑事诉讼法。 其次,针对这种情况,提出了程序性救济以及刑事诉讼权利宪法化的观点 [6] 。如果说陈的前述内容只是在具体层面上分析的话,那么在《法律人的思维方式》的“刑事诉讼的几个前言问题”中论述的宪法与刑事诉讼关系就是一种对观点的总结与升华。在这里,他提出:第一,刑诉法是动态宪法,是实践的人权法;第二,刑诉法中规定的大量的权利直接可以转化为宪法权利;以及第三,宪法必须具有可诉性,必须转化成诉讼程序,作为裁判基础,包括了两方面,即公权力与私权利之间以及公权力之间 [7] 。 如果从研究方法上分析,可以得出这样的结论,这里犯的错误不比前述学者少,同样没有明确提出以宪政视角分析刑事诉讼法,而是在内容上分析两者在功能上的相同性;而且,还必须指出的是,在这里,同样可以分析出一种暗含的方法论,以宪法基本权利视角分析刑事诉讼法中的嫌疑人/被告权利。 总而言之,通过上述的分析,我们可以说:第一,在中国刑事诉讼学术界,还很少有学者把宪法/宪政作为研究方法分析刑事诉讼法以表达两者关系。这些学者在论述两者关系时将所有重心放在了内容的比较上,主要集中于刑事诉讼权利与宪法权利的相应上,但是从内容上比较权力的视角都很少。但是,第二我还是认为,这些论述仍然有一种方法论的进路,即以公民基本权的宪政视角分析刑事诉讼法;不过,这种研究进路暗含在对权利的具体叙述之中,一不小心就被后者的浪潮席卷了。 (三)反思 通过对当前学术界关于宪法与刑事诉讼法关系的梳理,我们得出了两点结论(如上所述)。让我们的反思从这里开始吧! 首先,从内容上论述宪法与刑事诉讼法的相同点,在这里都表现为对公民基本权的关注。这是一个权利的时代,甚至已经从第一代权利观(主要关注消极权利),提升到第二代权力观(消极权利与积极权利同时关注) [⑧];但是,在中国现在的刑事诉讼程序中,权利含量却很少 [8] 。因此,把重视公民基本权(在刑事诉讼与宪法中),强调权利,并且放在首位的做法与观念无论怎么都不过分,因为就像罗伊德在强调法律必要性所作出的解释一样,即“这种看法,对于一个秩序井然的民主社会——无论它有任何瑕疵与缺陷——成员而言,虽然有点荒诞,可是我们应该记住在许多纲纪不振的社会里,法律(在这里就是权利——笔者注)的实施可能以不受欢迎的外貌出现 [9] ”。其实,中国诉讼法学术界就是这样做的,前已述明。 此举在中国语境下对权利张扬起到了重要的作用,具有重要的启蒙意义,但是对于学术研究来说,这还不够。一方面,我们几乎看不到在内容上比较刑诉法与宪法关系时的权力视角分析;另一方面,即使有,也是众口一致的批评,几无例外 [⑨]。进一步说,在内容上分析、比较宪法与刑诉法两者之间关系,只以权利的视角与在建国以后到这种状态改变前时只以权力的视角分析没有本质上的差别,都是一种意识形态式的解读,结果就容易曲解宪法与刑诉法两者之间的权利与权利的相互关系,在现在:如果从宪政史的角度出发,仔细解读美国的发展历程,就可以看出他们为什么可以在现在主要、甚至只强调公民权利。 美国当今最高法院之所以能够将刑事诉讼法公民权利宪法化,造就了一个权利的时代,一个最主要的因素就是权力之间的关系已经大致和谐,即权力的横向与纵向分立与制衡已经建立并运行相当顺畅 [⑩];简单地说,美国追求权利并没有忘记权力这一底色背景,只是在表面看来忽略不记了。但是,揆诸中国的历史与现状,在权力之配置还没有措置好时,如果在宪法上仅仅强调公民权利,并且忽略权力,并延伸到刑事诉讼法必然曲解权力与权利之间关系,最终出现除了批评之外,别无益处,甚至在智识上也不会出现增益。在另一方面,在一个权利占据道德制高点的时代,即使将从内容上以权力与权利的双重视角比较两者之间的关系仍然会出现公民(嫌疑人/被告人)权利独大的现象。因为这一双重视角都是从宪法是母法、刑诉法是子法以及宪法是刑事诉讼法制定的依据的“两点论”出发 [10] ,研习两者之间的共同点,摆不脱“意识形态式”的思考范畴。 其次,前面已述,即使从方法论的视角分析,当今学界的方法论视角也是从宪政的公民权利视域出发分析刑事诉讼法,但是这是一种暗含的方法论。因此,在某种意义上可以这样说,在这里,如果说有方法论的话,作为方法论的宪法与作为本体论的刑事诉讼法重合了,具有了一体性特点。 的确,法学研究方法对于法学研究来说非常重要,而且在一定程度上法学研究方法可以转化为法学本身的一部分——也就出现了笔者主张的——方法论与本体论的界限并非时时刻刻都泾渭分明;就相当于,如果把视野放在更开阔的范围,作为方法的法学秩序与作为本体的法治秩序的关系,它们可以相互促进,并形成整个秩序的三层内涵 [11]——其实,这三层内涵就是方法论与本体论的相互累积。进一步说,则是我们不能把方法论等同于本体论。 如果将本体论与方法论合一,在本文中所指就是将作为研究方法的宪政公民视角与刑事诉讼法关于嫌疑人/被告权利等同,则可能导致(其实已经导致了):我们已经对权力分立与制衡的理论与观点习以为常了,但是我相信,我们通常不会接受公民基本权的分立与制衡的问题(其实,也没有人提出来)。不管怎么说,这种情况表明了公民之基本权通常是同一的,即在刑事诉讼法中,每一个犯罪嫌疑人享有的权利大致都是同一的,通常不会出现像将权力分成几份分别由几个部门行使的现象。在这种情况下,如果把作为方法的公民宪法基本权利与作为本体的刑事诉讼法嫌疑人/被告的权利合一的话,把方法抽调后,以其它方法研究刑事诉讼,嫌疑人/被告的权利就没有了,比如说中国在建国后以权力为视角(在内容上比较)分析刑事诉讼,就很难看到公民权利的保障情况。 简单地说,这种将本体论与方法论合一的刑事诉讼法与宪法关系模式,出现了既让方法论停滞不前,又造成本体论固化的现象。要知道,方法论的开放性是促进知识与视野的双丰收的主要动力。 二、如何从宪政视角分析刑事诉讼法学——自己的立场 上面的批评都是建立在最初的分析框架上,即在宪法/宪政作为一种研究刑事诉讼的方法的框架之上,离开了这个框架,前述的分析并没有多大的意义。也就是说,一方面,当以内容为基础连接宪法与刑事诉讼法时,本身很有意义,促进了中国公民基本权、嫌疑人/被告的权利之张扬。但是,如果从研究方法的视角看,却有很大的缺陷,往往导致了一种智力游戏,而没有真正推进公民权利的实现,因为这种思维方式带有强烈的意识形态意味,出现的变化仅仅只不过今天的“权利”一词,代替了“权力”一词。 另一方面,即使我们从宪政的框架分析,还是可以分析出一种方法论与本体论的关系,即以宪政视角下的公民权利连接宪法与刑事诉讼法;但是根据其内容,我们可以发现这种方法论与本体论具有合为一体的特征,又具有了一个更加凸显的缺陷,即不仅仅导致宪政研究方法论的停滞,而且还使刑事诉讼法与宪法关系趋于固化。 因此,我们必须回到宪政的立场,重新审视作为方法论的宪政研究方法与作为本体的刑事诉讼法之关系。关于宪政作为研究方法的分析框架,前面已述。但是,在这里,可以简单地描绘:从原初意义上宪政出发,就只有一种以权力为方法的分析框架;如果从现代宪政的立场出发,就有两种宪政分析方法,即从权力视角的宪政研究方法与从权利视角的分析框架。也就是说,要以宪政为研究方法研究刑事诉讼法,有两种方法论视角,从公民权利视角分析和从权力视角研究刑事诉讼法 [12]。 在这两种研究方法中,笔者主张从权力视角分析刑事诉讼法。对于从权利角度分析刑事诉讼法的缺点,在前面已经论述;虽然当时是在批评其它学者以一种将方法论与本体论相等同基础上进行的——其实,并没有学者主张将方法论与本体论相等同的观点,而只是在实际学术研究中这样做了而已。其实,正因为这种“极端”的方法论让我们深刻地体会到其根本的缺陷,从而将目光转向宪政的另一视角,即权力的宪政视野——一旦我们明白了宪政框架的真正要义,而不是简单地诉诸于意识形态式的分析时,就会自然而然地做出抉择。另外,促使笔者做出这种抉择的又一原因是权利本身的脆弱性。在现代社会,公民权利被侵害时,自己不可能实现,需要有救济途径,需要权力的保障,如果没有后者,前者无法存在,正如法谚所说,“无救济就无权利”。公民权利的脆弱性可见一斑。进一步说,从公民权利与国家权力的相互关系看,前者的实现,必须以后者本身配置适当,且运作顺畅为前提。 不仅仅如此,笔者更进一步主张,这就是不仅仅主张以权力为视角研究刑事诉讼,而且还要使这种权力的含义在原初宪政意义上使用:宪政就是一种政治秩序,一种关于权力如何配置的机制;在这种理解下,以宪政作为研究方法去分析刑事诉讼法就转变成了权力在刑事诉讼程序中如何配置,以实现一种广义上的社会治理的问题。 如果仅仅以现代宪政的视角的话,权力的首要要义就是受到制约,而且我们最关心,也最容易让我们失去理性的就是受到公民权利的制约,最终滑向了以公民权利为视角分析框架;在前面已经提及,公民权利具有一定的同一性,它使我们又很可能将这种分析框架再次滑向以内容为基础的分析宪法与刑事诉讼法关系的分析框架——这也是现今学术界在此问题上常常要犯的一个错误。比如说,我们常常谈到的美国司法审查:我们长长将它与公民权利保护的有力武器联系在一起。但是,在我看来,司法审查的首要意旨不是保护公民的基本权,而是制约立法权、行政权,形成一个在政治视野中真正具有独立性的权力。然后,其具有了资格,在处置联邦与州的中央与地方关系上发挥了一种缓冲作用,最终使国家权力形成一个良好的配置的问题。对于保护公民权利的任务主要是州的任务,并且对公民的基本权之保护发生的从时间段来说,主要是在二战以后经过一系列的判例形成的;尽管我们可以说,从根本上说,司法审查权的确在于保护公民权利 [13]。如果司法审查权的开始,就真正以保护公民权利为首要意旨的话,在马伯里诉麦迪逊一案中,就要以保护马伯里的权利为首要目的,那么马歇尔就会注定失败,那就不是流芳百世,而是成为后世的笑话了;但是他以牺牲马伯里的权利为代价成就自己以及司法审查这一制度的 [14]现在,笔者可以将自己主张的以权力为视角宪政研究方法的基本内涵作出总结,有两个层次:第一个层次,以现代宪政为理念的权力观,权力之公共性质在于维护社会秩序,保护公民之基本权,而不是相反,因此有了中国权力与西方宪政视野下权力的“同”;第二个层次,以原初意义上的宪政为价值的权力观,权力的配置问题,在不同国家有着不同的配置,传统社会的国家权力配置不同于现代国家,因此可以将中国传统的权力、现今的权力与西方语境下的宪政权力放在同一平台上进行比较的可能,也就可能让我们注意到其间之“异”。 三、以侦查程序为例的分析 在刑事侦查程序中,对侦查程序的目的、辩护律师参与侦查程序及其诉讼权利、侦查监督、搜查与扣押、检察机关的自行侦查、保释制度等之研究,都属于具体内容的分析与观察;在这些具体内容的背后,有一个支配它们的内核,即刑事侦查模式或者称之为刑事侦查构造(以下统一称呼为“侦查模式”) [15],也就是说,侦查程序的每一个重要的具体制度都在体现与展示刑事侦查模式的中心要义,即侦查程序各方之间的地位、相互关系以及他们作出决策的方式 [16]。因此,有必要以侦查模式作为侦查程序的典型代表予以简单解析,现在,笔者在权力视角的宪政模式下根据上述内涵做一分析! 在传统理论的视野中,侦查模式可以大致分为两种:其一,侦查模式的双方组合,即侦查程序由两方组成,警察(检察官)处于主导地位,嫌疑人处于被动、甚至被追诉客体之地位,侦查程序之过程与结果(即决策)由行使侦查权的警察(检察官)决定。其二,侦查模式的三方组合,即侦查程序三方组成,警察(检察官)与嫌疑人(包括律师)处于平等地位,都拥有侦查的权力(利),以及与法官的司法控制权;他们共同决定着侦查之过程与结果 [17]。我们的分析就从这里开始! 如果从现代宪政的公民权利视角分析,即从公民权利必须得到保障,政府权力必须得到有效制约(包括了以权利制约权力以及权力之间的制约,而且通常更强调前者)的视角分析,我们通常会作出这样的论断:第一种侦查模式通常不以不保障人权为皈依,而以权力实现为运作逻辑的,属于一种需要予以改革、甚至废除的侦查模式;第二种侦查模式充分保障人权,权利受到有效制约,能够最大限度维护人的尊严以及取得社会治理的最大合法性。中国、大陆法系国家都属于第一种侦查模式 [11],不过又由于将中国侦查模式归于这种模式时,发现中国与法、德之间的差距仍然甚大,于是出现了一种中国的超职权主义侦查模式之称谓 [18];英国、美国等普通法国家则被归入到第二种侦查模式里。因此,中国侦查模式的发展趋势至少应该是一种带有强烈英美因素的侦查模式。那么我们在侦查模式的学术研究中,往往就形成了一种一致的批评中国侦查模式,赞美后者,并没有促成这一领域的理论与视野的突破。 如果从笔者在前面给定的宪政权力视角出发。宪政从传统意义上说只是权力之配置,而如何配置不再关心之列;现代意义上的宪政则不仅仅要求权力分配,还要求分配精确化到权力分立与制衡,以实现社会契约意义上的保障公民权利。同时,需要进一步展开本文之方法论:众所周知,在前现代,政府通常没有保护公民之职责,而是维护自己的统治与权力,即使这样,也存在权力之配置,也就存在着宪政体制。如果循着现代宪政的路径,即权力之起源、形成——权力之分配——权力运作的模式。从此分析,两者就有了更多的比较项。 从这一视角出发,我们会发现无论是大陆法系的双方组合,还是英美法系的三方组合都是建立在社会契约之上的侦查模式,虽然在权力配置、行使上有须差别。但是,从根本上说,它们都达到了保护公民权利的目的 [12]。具体到中国的语境,虽然在表面上看,中国权力得到一定的分离,具有了现代国家的很多特征了,比如说权力在一定程度上分离、权力之来源在于人民,但是我们一定会承认,中国所有权力运作具有很强烈的相似性,而不是根据司法、立法与行政等权力不同性质具有不同性质。进一步说,中国权力的运作还有很强烈的前现代色彩,特别是侦查权的行使方式,因为在侦查程序中,侦查权时刻所面对的就是所谓的罪犯,总是对之恨之入骨,并且想方设法消灭之。因此,中国的侦查模式就不能在社会契约下形成的三方或两方组合侦查模式中需找自己的定位,而应该在中国传统的宪政机制,即原初意义上的宪政机制下寻求自己的位置与灵魂。如果从这样的视野出发,我们就有可能发现中国传统自己的侦查模式,从而可能形成中国刑事诉讼法学界研究侦查模式的新视野与理论,因为一个事实已经从若隐若现到了一个相对清楚的境地,即关于中国权力之起源、形成以及运作的自己特点,有些学者已表达了不同于西方学者的见解与观点 [19]。 如果这一推论可以成立,中国刑事侦查程序的现代化就不是从大陆法系国家模式走向英美法系国家模式,而是从传统模式走向现代欧美模式,而不再仅仅限于双方组合或三方组合的讨论,而是走向建立在社会契约上的侦查程序! 四、结语 以宪政作为研究方法研究刑事诉讼,强调的是宪政的方法论地位,它不能与作为本体的刑事诉讼平起平坐,甚至鸠占鹊巢,因为本体论与方法论只能形成体用关系,不是因为什么固定的偏见思维,而是由于它们的性质关系决定的;我们可以改变或修正的地方最多就是将方法在一定程度上形成本体的一部分,但永远不可能是构成全部或者说将方法论等同于本体论。当下的权利话语分析方法就犯了这样的错误,与当年以权力为话语时犯了相同的错误,一名学者的议论既相当精彩,也具有相当的代表性,即“……导致了法律解释、法律建构及运作过程中一种漠视人的权利、注重权力发挥的绝对化犯罪控制观与司法模式的倡行。因为阶级分析法中的斗争哲学与‘权力本位’的思想有着天然的血缘关系和亲和性,而与‘人权保障’的现代诉讼理念则格格不入 [13] ”——不仅仅表达了对权力的“不满与仇恨”,也充满着意识形态的意味。也就是说,宪政的分析方法,特别是以宪政权力视角的方法分析刑事诉讼法时传递了这样一种意蕴,即在宪政的框架下寻找“武器”,发现有两种,就拿起了权力“武器”,并以此作为开垦或者说翻新刑事诉讼法土地的犁头。这种思维方式完全占据在中立、理性的仅仅是运用现在我们学术界在倡导的以交叉学科知识分析本学科问题的一种研究方法。我们必须将之与意识形态式的研究方法区别开来,无论是以权利的视角,还是以权力的视角。 在结语中,笔者除了将自己的权力宪政研究方法与意识形态式的研究方法区别开来外,还要说明一点:在讨论宪法与刑事诉讼法的关系时,如果是研究刑事诉讼问题,我相信无论如何都不会以宪法为重心,都只能把重心放在刑事诉讼领域;换句话来说,即我们无论如何只能以宪法为一种方法或者说广义意义上的方法。一名飞机驾驶员对飞机的理解,如果这名飞行员对飞机的运作原理、如何启动、如何转向、升起与降落都不谙熟,我们敢乘坐这次航班的飞机吗;同理,将宪法作为方法论以研究刑事诉讼,如果不对宪法的理论与精神有一个相当深刻的洞识,只记住了其中的结论,即当下的理论与精神,就无法对宪法与刑事诉讼法关系做出新的观察,甚至不仅没有创新,还会有相当的危害,就正如美国历史学家对美国宪法/宪政的感慨一样,即“如果一个评论者只知道关于它的总体决定,而不清楚针对具体内容而展开的辩论的话,他就无法理解宪法的真正含义的 [14] ”。这也是笔者许久以来思考的体悟!如果要以宪法/宪政作为研究方法以分析刑事诉讼法,上述分析或许是一段必须要完成的征程! 最后,需要再次强调的是,本文以宪政的权力视角为研究方法分析刑事诉讼法学,并以侦查程序中的侦查模式为例进行例证,并没有,也从来不打算否定以权利为视角的宪政分析视角,以及以刑事诉讼法与宪法之间的相同内容连接两者的研究进路;仅仅是想开阔一种新的研究进路,并使之区别于以前的具有意识形态性的以权力为视角的分析进路。
【作者简介】
蒋志如,男,四川金堂人,四川大学法学院博士研究生,研究方向:宪法、司法制度、诉讼法。
【注释】
[①] 根据一些学者的观点,刑事诉讼法学研究之前沿主要有四个,即宪法与刑事诉讼法的关系、诉讼认识论误区、诉讼形态的回归以及刑事司法赔偿问题(请参阅陈瑞华:《法律人的思维方式》,法律出版社2007年版,第290-309页)。
[②] 这些论文包括了:夏红的三篇论文,《宪法与刑事诉讼法关系类型分析》、《宪法与刑事诉讼法关系新论》以及《宪法与刑事诉讼法关系模式的发展趋势》;林喜芬有两篇论文以及一篇硕士毕业论文,即《宪法性刑事诉讼法:意旨、构造与启示》、《论美国宪法性刑事程序的规则构造及借鉴》以及《基本权实现与权力行使:美国“宪法性刑事诉讼的逻辑展开”——兼论中国刑事诉讼中权利救济体系之改良》;还有万毅 林喜芬合作的一篇文章《宪政型与集权型:刑事诉讼模式的导向性分析》;于立强之硕士毕业论文《规范与事实:宪法与刑事诉讼法关系之思考》;以及林劲松 毕慧的《从权力到权利:解读宪法与刑事诉讼法的关系》与史品 朱伟的《宪法与刑事诉讼关系之重新思考》两篇文章。
[③] 具体分析请参阅夏红:《宪法与刑事诉讼法关系新论》,载于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》,2005年第1期,第27-30页;《宪法与刑事诉讼法关系类型分析》,载于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2006年第3期,第21-23页;以及《宪法与刑事诉讼法关系模式的发展趋势——紧密型关系模式的普遍化》,载于《河北法学》,2006年第4期,第72-75页。
[④] 林喜芬:《宪法性刑事诉讼法:意旨、构造与启示》,载于《甘肃政法学院学报》,总第94期,第78-85页;《论美国宪法性刑事程序的规则构造及借鉴》,载于《比较法研究》,2008年第2期,第22-31页;《基本权实现与权力行使:美国“宪法性刑事诉讼的逻辑展开”——兼论中国刑事诉讼中权利救济体系之改良》,四川大学诉讼法学硕士毕业论文。
[⑤] 对此的具体分析请参阅于立强:《规范与事实:宪法与刑事诉讼法关系之思考》,http://dlib.edu.cnki.net/kns50/detail.aspx?queryid=50&currec=1;最后访问时间2008年9月15日。
[⑥] 对此的详细分析请参阅林劲松 毕慧:《从权力到权利:解读宪法与刑事诉讼法的关系》,载于《浙江学刊》,2005年第3期,第145-147页。
[⑦] 需要指出的是,笔者之所以选择陈瑞华教授为例进行分析,有两个理由:其一,对于其所有著作,笔者大致都阅读完毕,相对比较熟悉和能够把握;其二,在我看来,在刑事诉讼法学研究中,他是一位对方法论反思比较自觉的学者,同时也是比较深入的一位学者。
[⑧] 有些学者称之为权利的两次运动,对之具体分析请参阅於兴中:《法治与文明秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第37-39页。
[⑨] 对从权力视角在内容上比较宪法与刑事诉讼法的详细分析请参阅左卫民:《当代中国刑诉法学:研究样式的嬗变与前瞻》,载《法学评论》,2001年第1期,第61-62页;同时参阅林劲松 毕慧:《从权力到权利:解读宪法与刑事诉讼法的关系》,载于《浙江学刊》,2005年第3期,第146-147页。
[⑩] 对这一问题的详细分析,请参阅蒋志如:《权力、权利与美国宪政历程》,载《理论与改革》2009年第3期,第144-147页;同时,即使从司法权的角度看,也是这样,首先是马歇尔取得司法权、然后处置联邦与州的关系,最后才是公民权利真正的全面保护(请参阅【美】罗伯特·麦克洛斯基:《美国最高法院》,任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第144页)。
[11] 在这里,秩序的三层内涵是指,一自己直接对秩序的观察,二是借助他人的观察,吸收或抛弃别人的观察,三是前两者之间相互“交战”形成新观察的三重秩序;请参阅拙著蒋志如:《试着追问秩序的内涵》,载《二十一世纪》,2008年8月号,第155-158页。
[12] 这里作为方法论,不是以之作为分析宪法与刑事诉讼法相同点之基础,我们必须时刻记住这种区别,虽然它们之间有重合的部分。
[13] 关于这一点,只要揆诸美国宪政史,我们很容易得出这一结论;请参阅王希:《原则与妥协》,重庆大学出版社2005年版。
[14] 苏力对此有专文分析,其认为麦迪逊与马歇尔在于权力之争,而非保护马伯里的权利;具体分析请参阅:苏力:《制度是如何形成的——关于马伯里诉麦迪逊案的故事》,载于《制度是如何形成的》,重庆大学出版社2007年版,第49-51页。
[15] 学者李心鉴就是在刑事侦查模式或构造的前提下分析与研究侦查程序的;请参阅李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第179-223页。
[16] 在这里,笔者借鉴了学者达玛斯卡的一个关于权力组织结构的分析框架,请参阅【美】米尔伊安·r·达玛斯卡:《司法与国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第24页。
[17] 有学者将之称之为司法性侦查构造与行政型侦查构造,并且在归类时,其将中国、苏联归于后者,欧美法治国家归属于前者(请参阅:黄豹:《侦查构造论》,中国人民公安大学出版社2006年版,第64-65页);这本身并没有错误,但对于将中国与苏联归于同一类的观点,还是值得进一步讨论的。
[18] 关于超职权主义的特点,我们可以参阅张斌:《论我国刑事审判中的“超职权主义”因素》,载于《中国人民公安大学学报》,2006年,第4期,第36-38页。
[19] 根据笔者所阅读的专著于汉语文献,大致包括了一些著作:请参阅赵鼎新:《东周战争与儒法国家的诞生》,华东师范大学出版社 上海三联出版社2006年版;费孝通:《乡土中国 生育制度》,重庆大学出版社2005年版;费孝通:《中国绅士》,中国社会科学出版社2006年版;梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社2002年版;等等。
【参考文献】
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[2] 王希. 原则与妥协——美国宪法的精神与实践 [m]. 重庆:重庆大学出版社,2005. 2005年版前言.8.
[3] 左卫民. 刑事程序问题研究 [m]. 重庆:中国政法大学出版社,1999.49-50.
[4] 万毅、林喜芬. 宪政型与集权型:刑事诉讼模式的导向性分析 [j]. 政治与法律,2006(1).117-122.

[5] 陈瑞华. 刑事诉讼的前沿问题 [m] 重庆:中国人民大学出版社,2005.178.
[6] 陈瑞华. 刑事诉讼的前沿问题 [m] 重庆:中国人民大学出版社,2005.178-201.
[7] 陈瑞华. 法律人的思维方式 [m] 重庆:法律出版社,2007.294-297.
[8] 陈瑞华. 法律人的思维方式 [m] 重庆:法律出版社,2007.292.
[9] 【英】丹尼斯·罗伊德. 法律的理念 [m]. 张茂柏译. 重庆:新星出版社,2005.1.
[10] 夏红. 宪法与刑事诉讼法关系新论 [j]. 辽宁师范大学学报(社会科学版),2005(1).27-29.
[11] 左卫民. 价值与结构——刑事程序的双重分析 [m] 重庆:法律出版社,2003.79-94.
[12] 【美】约翰·亨利·梅利曼. 大陆法系 [m] 顾培东、禄正平译,重庆:法律出版社,2004.137-138.
[13] 左卫民 吴卫军. 当代中国刑诉法学:研究样式的嬗变与前瞻 [j] 法学评论,2001(1).62.
[14] 【美】杰克·n·雷克夫. 美国宪法的原始含义 [m] 王晔等译. 江苏人民出版社 凤凰出版传媒集团,2008.135.

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