尚权研究 | 刘祚良：昆山“砍人反被杀”案，骑

作者 刘祚良

这个问题比较复杂，仅仅从监控录像中所能得到的信息还是相对比较有限。理论上，正当防卫与防卫过当的主要区别就在于是否明显超过必要限度造成重大损害。

单纯就监控录像所反映的情况来看，我认为电动车主的行为构成正当防卫还是防卫过当应取决于宝马男的致命伤形成于什么时候，并且应当以宝马男是否已经被压制并逃跑为时间节点前后区别来看。

在宝马男被压制并逃跑之前，即使宝马男的致命伤形成于这之前，但因为宝马男持刀对其砍杀（即使用刀背砍，混乱之下也极有可能造成死伤），已严重危及其人身安全，因此电动车主的行为在此时构成正当防卫应当是无争议的。

但是在宝马男被压制并逃跑之后，双方攻守形势已经发生了转变，此时应当认为宝马男对电动车主的不法侵害已经暂时结束，此时已经不存在严重危及电动车主人身安全的暴力侵害。即使宝马男仍有回身反击的可能，至少从监控录像来看，这种回身反击的趋势也并不明显。而且，即使电动车主当时主观上认为宝马男有回身反击的高度可能性，其作为当时掌握优势的一方，其也完全可以稍微停下来观察一下，并且有做好应对准备的时间。但是，从录像来看，电动车主在追砍宝马男时，并无犹豫，且都是直接用正面刀刃砍杀，貌似已不计后果，其持刀追逐砍杀的行为已明显超出了必要限度。如果宝马男的致命伤形成于这个时候，则应当认为电动车主的行为已明显超过必要限度并造成重大损害，从而属于防卫过当。

当然，当前我国《刑法》中的正当防卫被称为僵尸条款，也即实践中要认定为正当防卫非常困难。我认为，不妨以本案为契机，重新审视当前《刑法》及司法实践对于正当防卫的认定规则。适当降低正当防卫包括无限防卫的认定标准，这样既可以提高类似于本案中宝马男这种不法分子的违法犯罪成本，也更贴近于公众的朴素认知和期待。

至于电动车主的刑事责任，如果认定为正当防卫，则不负刑事责任。但在认定为防卫过当的前提下，我认为其涉嫌故意伤害罪或者故意杀人罪。至于刑罚方面，根据《刑法》第二十条第三款的规定，防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。另外，在本案中，宝马男属于有重大过错在先的一方，其行为本身也十分恶劣，基于此也应当减轻电动车主的处罚。我个人建议免除处罚。

释明

一、电动车主的主观认识与正当防卫判断之间的关系

很多人认为，法律不应强人所难。基于当时的情况，电动车主无法完全确定宝马男及其同伴是否还会对其回身反击，所以其必须确保彻底压制，甚至直接击杀。说到底，这其实是个防卫强度的问题。

我认为，是否有防卫必要，需要多大的防卫强度，是否超出了必要限度，这 些都是事实判断，与行为人当时的主观认识无关。对于行为人当时把不准的情况，法律也是有考量的，所以规定对防卫过当既要求“明显”超过必要限度，还要求“造成重大损害”，而且处罚也规定必须减轻或者免除处罚。具体到本案中，对方虽然人多，但其实其他几个人主要是劝架，而且也看不出来有将要严重施暴的倾向。宝马男回到车附近时，没有做出开门的明确举动，其也完全可能是想躲到车里去。这时候不是说电动车主人身就没危险了，只是其所面临的危险是否有必要启动无限防卫权。从监控录像中来看，后期已不存在启动无限防卫权的必要。

我想说，法律确实不应强人所难。事实上，法律也并不强人所难，但法律终究是有底线的。试想，如果把防卫强度的问题完全交由防卫人去主观判断，那意味着，大多数情况下，只要防卫人一句“我当时仍感觉到不安全”，那就可以不择手段地去防卫。果真这样，细思极恐。

二、谨防正当防卫判断中的“情感洁癖”

宝马男的死，大众普遍叫好，或称大快人心，或称死有余辜，当然段子手们也都没闲着。对此，我认为，虽然宝马男的在死在很大程度上满足了大众的情感需求，大众叫好，无可厚非。毕竟我看到时也没忍住微微一笑。但笑过之后我认为，我们依然要谨防正当防卫判断中的“情感洁癖”。所谓“情感洁癖”，在这里其实并无多高深的含义，简单说来就是“谁坏谁就该死”。

作为法律人，应有理性判断。须知，《刑法》对正当防卫制度设计的要点有二:一是法律确认公民有对不法侵害进行反击的权利，甚至鼓励；二是对防卫行为进行必要的限制，防止私刑泛滥。我想，这么冠冕堂皇的话，应该没人会反对。但在现实中，一旦对方是大奸大恶之徒，民众的道德情感就会瞬间战胜理性，似乎再怎么防卫、直至毁灭都不为过。但是，我们不应该忘记，尽管正义的情感多少能够成为法律判断展开的先导和参考，但法律判断绝不应沦为公众道德情感评价的附庸和奴仆。因为，民众的道德情感除了具有易变性和情绪性之外，还具有考量因素无限扩张和泛化的特点，这使得法律判断不得不对之保持足够的警惕和距离。

试问，假设在前科累累的宝马男已经被连砍数刀、生命垂危的情况下侥幸又捡到了电动车主没拿稳掉在地上的刀再把其砍死的情况下，你们还会以为他也是在正当防卫吗？

刘祚良

武汉大学法学院刑法学硕士

重庆市尚权实习